Licenciement en Suisse : quand est-il abusif ?

Le principe de la liberté de résiliation

Le droit suisse du travail repose sur le principe de la liberté de résiliation : chaque partie peut résilier le contrat de travail en respectant le délai et le terme de congé, sans avoir à motiver sa décision (art. 335 al. 1 CO). Contrairement au droit français ou allemand, il n'existe pas en Suisse de protection générale contre le licenciement.

Toutefois, cette liberté connaît deux limites importantes : le licenciement abusif (art. 336 CO) et le licenciement en temps inopportun (art. 336c CO).

Le licenciement abusif (art. 336 CO)

L'art. 336 CO énumère de manière non exhaustive les cas de congé abusif. Le licenciement est abusif lorsqu'il est donné :

a) En raison d'une caractéristique personnelle (art. 336 al. 1 let. a CO) : race, sexe, situation familiale, origine, nationalité, orientation sexuelle, sauf si la caractéristique a un rapport avec le travail.

b) Parce que le travailleur exercé un droit constitutionnel (art. 336 al. 1 let. b CO) : liberté syndicale, liberté d'opinion, etc.

c) Pour empêcher la naissance de prétentions (art. 336 al. 1 let. c CO) : par exemple, licencier juste avant qu'un droit à une gratification ou une prime d'ancienneté ne naisse.

d) Parce que le travailleur fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat (art. 336 al. 1 let. d CO) : congé-représailles après une réclamation salariale.

e) En raison du service militaire ou civil (art. 336 al. 1 let. e CO).

f) Le congé de l'autre partie (art. 336 al. 1 let. f CO) : résilier en représailles à un congé donné par l'autre partie.

Le Tribunal fédéral a élargi cette liste par voie jurisprudentielle. Il a notamment jugé abusif le congé donné en violation de la personnalité du travailleur (ATF 132 III 115) ou de manière brutale et vexatoire (ATF 132 III 115).

L'indemnité pour licenciement abusif

L'art. 336a al. 1 CO prévoit que la partie qui résilie de manière abusive doit verser une indemnité à l'autre. Le montant maximal est de six mois de salaire (art. 336a al. 2 CO). Le jugé fixé l'indemnité en tenant compte des circonstances, mais elle dépasse rarement deux à trois mois en pratique.

Important : le licenciement abusif n'est pas nul. Il produit ses effets mais ouvre droit à une indemnité. Le travailleur n'a pas de droit à la réintégration (contrairement à d'autres systèmes juridiques).

La procédure

L'opposition écrite

L'art. 336b al. 1 CO imposé au travailleur de faire opposition au congé par écrit avant la fin du délai de congé. Cette opposition doit être adressée à l'employeur et exprimer clairement que le travailleur considère le licenciement comme abusif. Sans opposition, l'action en justice est irrecevable.

Le délai d'action

L'art. 336b al. 2 CO fixé un délai de 180 jours après la fin du contrat pour ouvrir action devant le tribunal. Ce délai est de péremption (non prolongeable).

La conciliation préalable

Avant de saisir le tribunal, le travailleur doit passer par la conciliation (art. 197 CPC). En matière de droit du travail, la conciliation est gratuite pour les litiges jusqu'à 30'000 CHF (art. 113 al. 2 let. d CPC).

Le fardeau de la preuve

Le travailleur doit prouver le caractère abusif du licenciement. Le Tribunal fédéral admet un allègement du fardeau de la preuve : le travailleur doit rendre vraisemblable le motif abusif, puis l'employeur doit démontrer que le congé repose sur un motif légitime (ATF 130 III 699).

Le licenciement discriminatoire (LEg)

La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg) offre une protection renforcée. L'art. 10 LEg prévoit qu'un congé donné en raison d'une discrimination liée au sexe est annulable si le travailleur agit en justice pendant le délai de congé. À défaut, seule une indemnité de six mois de salaire au maximum est due (art. 5 al. 2 et 4 LEg).